Chapitre 1 -
Décider du caractère brevetable de la matière vivante
 Pour
répondre à cette interrogation, on doit considérer l’aspect
historique du droit des brevets. Élaboré à partir de la fin du
XVIIIe siècle, ce système épaule depuis plus de deux siècles
l’investissement et le progrès technique.
Le brevet est un instrument juridique qui relève du droit
commercial. Il peut être obtenu dans plusieurs pays et accorde à
l’inventeur le droit, la faculté et le privilège exclusif
d’exploiter commercialement son invention. Ainsi, pendant une
période déterminée,
toute concurrence est éliminée. En contrepartie, l’inventeur doit
divulguer ses connaissances afin de favoriser les activités de
recherche et de développement.
Le droit des brevets a la même caractéristique dans tous les pays,
dans la mesure où « l’invention » en constitue la condition
essentielle d’application.
La première loi
américaine sur les brevets,
adoptée par le Congrès américain en 1790, accorde un droit « moral,
inhérent et sacré » à l’inventeur américain sur son invention. À
cette époque, le brevet n’était consacré qu’aux inventions portant
sur des objets non vivants. Au cours de ses modifications
successives, la loi américaine sur les brevets
a
décrit ce qui peut satisfaire à l’invention sans toutefois en
préciser la nature. Ainsi, l’invention doit consister en un
« procédé », une « machine », une « fabrication » ou une
« composition de matière », ou encore, tout perfectionnement de l’un
d’eux, qui soit nouveau et utile.
À priori, rien
n’était vraiment exclu du champ de la brevetabilité si ce n’est la
matière vivante. Quoique les connaissances en biologie étaient plus
répandues, il a été possible, en 1873, d’accorder un brevet à Louis
Pasteur pour l’invention d’une levure exempte de germes pathogènes,
la considérant comme un procédé de fabrication.
Jusqu’en 1980, la
brevetabilité de la matière vivante concernant des formes de vie
plus complexes est impossible. Elle se heurte alors à un principe
doctrinal selon lequel la nature n’est pas brevetable. Malgré ce
facteur, la jurisprudence américaine va contribuer fortement à
l’évolution de la brevetabilité du vivant.
En juin
1980, l’arrêt Chakrabarty, audacieux et avant-gardiste, vient
établir un précédent en la matière. Il permet, pour une toute
première fois dans l’histoire, l’octroi d’un brevet sur une
forme complexe de vie. Cette innovation, une bactérie issue
directement de la génétique, permet la décomposition du pétrole
brut. La Cour suprême des États-Unis la décrit comme suit : « un
produit de l’ingéniosité humaine ayant un nom, un caractère et une
utilité distincte ».
La pertinence de l’intervention humaine, ayant contribuée à
l’invention, devient une nouvelle règle, maintenant considérée comme
critère d’octroi d’un brevet. Désormais, le facteur permettant de
déterminer ce qu’est une invention n’est plus la différence entre
matière « animée » ou « inanimée ».
En avril 1987,
l’affaire Ex parte Allen
confirme, une fois de plus, ce principe.
L’invention, une huître transformée génétiquement, afin d’en
modifier le goût, est brevetée sous le motif suivant : « […]
un brevet peut porter sur tout organisme pluricellulaire non humain
et non préexistant dans la nature, y compris les animaux, lorsque
l’invention est un produit de l’ingéniosité humaine ».
D’une façon remarquable, le 12 avril 1988, les États-Unis se
distinguent une fois de plus des autres pays, en octroyant, pour la
première fois dans l’histoire des brevets, une protection
sur un animal transgénique; la souris de Harvard. L’invention,
réalisée par deux chercheurs de l’Université de Harvard,
concerne une souris vivante dont le patrimoine génétique a été
modifié par le gène du cancer (oncogène), dans le but de favoriser
la recherche expérimentale pour le traitement de cette maladie. Un
brevet est accordé non seulement sur le procédé d’injection de
l’oncogène, mais également sur l’animal transgénique résultant de
cette expérience et, par ricochet, sur sa descendance. Considérant
son importance dans le domaine médical, la demande de brevet pour
cette invention a été présentée dans plusieurs autres pays, y
compris le Canada.
En 1990, la Cour
suprême des États-Unis rend un nouveau jugement plus spectaculaire.
L’affaire Moore
concerne une demande de brevet pour la création d’une lignée
cellulaire humaine en vue du développement de nouveaux produits
biopharmaceutiques. La Cour confirme, une fois de plus, que c’est le
critère de l’activité inventive de l’homme qui doit être pris en
compte et non le fait qu’il s’agit de matière humaine.
1.1.2. La souris
de Harvard non brevetable au Canada
 C’est en 1824,
avant la Confédération, que la première loi provinciale sur les
brevets
est adoptée. En 1867, en vertu de la Constitution,
la compétence exclusive en matière de brevets est confiée au
Parlement fédéral qui adopte sa loi sur les brevets.
S’inspirant de la législation américaine et, poursuivant le même
but, c’est-à-dire favoriser le progrès, elle en adopte plusieurs
principes, dont le critère de « l’invention » comme condition
autonome de brevetabilité.
La situation
canadienne en matière de brevetabilité des formes de vie dites
supérieures, c’est-à-dire les organismes multicellulaires
différenciés, tels que les végétaux, les animaux et les humains, se
révèle bien différente de celle de son partenaire américain. Elle
demeure fort conservatrice malgré une loi sur les brevets fortement
similaire entre les deux pays. Selon l’Office de la propriété
intellectuelle du Canada (OPIC),
seules les formes de vie inférieures
d’origine végétale, animale ou humaine sont brevetables.
D’après la loi
actuelle,
pour être brevetable, une invention doit satisfaire trois critères
essentiels : la nouveauté, la non-évidence et l’utilité. Le critère
de nouveauté est atteint si l’invention n’est pas déjà connue sous
sa forme actuelle et si elle n’a pas été divulguée ailleurs avant le
dépôt de la demande de brevet. Le critère de non-évidence concerne
le fait qu’un spécialiste ou une personne versée dans l’art auquel
se rapporte l’invention n’est pas susceptible de la reproduire.
Quant au critère d’utilité, il est satisfait si l’invention a une
valeur pratique ou industrielle.
Au Canada,
l’évolution jurisprudentielle en matière de brevetabilité du vivant
a été marquée par des décisions fort conservatrices. En 1982, dans
l’arrêt Abitibi Co.,
la Commission d’appel du bureau des brevets,
en s’appuyant sur l’arrêt américain Chakrabarty, octroie pour la
première fois un brevet sur une forme de vie inférieure. Cette
fois-ci, l’invention concerne une culture microbienne employée pour
la biodégradation de déchets. Étonnamment, la Cour affirmera, en
obiter dictum, qu’il n’y a aucune raison de traiter différemment
les formes de vie supérieures, en autant que toutes les conditions
de brevetabilité soient remplies.
En 1989, dans
l’affaire Pioneer Hi-Bred,
la Cour suprême se prononce en faveur de la brevetabilité d’une
forme de vie supérieure. La demande de brevet pour l’invention d’une
plante, une nouvelle variété de soya, est rejetée. Elle n’est pas
considérée comme une invention au motif qu’elle existe déjà dans la
nature.
En définitive, la
demande de brevet la plus significative concernant une forme de vie
supérieure est celle de l’arrêt Harvard. L’affaire a débuté en 1985
lorsque l’Université de Harvard dépose une demande revendiquant la
protection de l’invention d’une souris modifiée génétiquement, déjà
brevetée dans plusieurs pays.
La demande vise trois aspects de l’invention : la méthode de
production de la souris par l’utilisation d’un gène modifié, sa
composition génétique et enfin, l’animal transgénique porteur de ce
gène transformé. En 1995, le brevet est accordé au procédé utilisé
pour la fabrication de la souris alors qu’il est refusé pour le
produit issu de ce procédé, soit la souris elle-même.
Le motif du refus concerne le fait, qu’en tant que matière vivante,
elle ne correspond pas au sens du mot « invention », tel que défini
dans la loi.
La saga judiciaire
sur cette question s’est poursuivie pendant dix-sept ans. En 1998,
dans son jugement,
la division de première instance de la Cour fédérale du Canada
confirme celle du commissaire aux brevets. Elle est, par la suite,
renversée par un second jugement
de la Cour d’appel fédérale, dont la principale source d’inspiration
est l’arrêt Chakrabarty. Ce n’est qu’en 2002 que la Cour suprême,
dans un jugement très partagé, tranche définitivement la question en
refusant d’octroyer un brevet. En conséquence, cette décision met un
frein à d’éventuelles demandes de brevets pouvant porter sur du
matériel génétique humain.
Le Canada devient ainsi le seul pays industrialisé à avoir refusé le
brevet à l’Université de Harvard.
1.2.
L’influence des modèles interprétatifs sur le sens du mot
« invention »
Bien qu’ayant une loi sur les brevets fortement similaire, le Canada
et les États-Unis arrivent à des décisions diamétralement opposées
en matière de brevetabilité du vivant. Les modèles interprétatifs
peuvent expliquer ce résultat. Autant dans les lois canadiennes
qu’américaines, les méthodes d’interprétation des règles de droit et
les différents modèles de comportement judiciaires jouent un rôle
sur le sens donné au mot « invention ». La vision plus élargie des
Américains (Section 1.2.1.) se distingue de la perspective
canadienne, plus conservatrice. Dans le cadre législatif canadien,
l’arrêt Harvard permet la mise en contexte de ces différences
(Section 1.2.2.).
1.2.1. Pour une
vision américaine élargie de la notion
 Les
biotechnologies rendent aujourd’hui possible la création de formes
de vie complexes qui obligent le droit à redéfinir des concepts qui,
jusqu’alors, semblaient ne pas créer de confusion. Il en est ainsi à
propos de la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt
Chakrabarty. L’élément clé de cette décision repose sur la doctrine
des produits de la nature
qui
permet de déterminer ce qui est brevetable et ce qui ne l’est pas.
Cette doctrine a toujours fait l’objet d’un consensus
jurisprudentiel autant dans la tradition issue du droit continental
que dans celle des pays de common law. Elle se fonde sur la
différence entre la « découverte » et l’« invention ».
La première concerne l’action de mettre en évidence quelque chose
qui existe dans la nature et suit ses lois.
La seconde se réfère à la capacité humaine de confectionner ou de
fabriquer quelque chose qui n’existerait pas sans son intervention
et qui présente le caractère de la nouveauté et de l’utilité.
Ainsi, traditionnellement, les découvertes n’étaient pas
brevetables, étant entendu que la matière dont elles étaient
composées échappait au procédé de fabrication et que la nature
trouvait son perfectionnement en elle-même et non par la main de
l’homme. Selon cette définition, une découverte ne pouvait être
commercialisée ou monopolisée par un brevet.
Bientôt, le
domaine de la biologie, connaissant d’importantes percées, permet
que différentes formes de vie conçues en laboratoire soient créées,
faisant alors l’objet de demandes de brevets. La distinction, jadis
établie entre les produits de la nature et ceux qui ne le sont pas,
nécessite désormais d’être subordonnée à un nouveau critère, celui
de l’animé et de l’inanimé.
Par conséquent, des brevets sont ensuite accordés pour des produits
qui suivent les lois de la nature mais que l’on ne considère pas
appartenir à l’ordre du vivant ou de l’animé en raison du fait
qu’ils sont issus de croisement et ne peuvent se reproduire.
Dans l’arrêt Chakrabarty, la Cour suprême établit une nouvelle
distinction « entre le produit fabriqué par la main de l’homme et le
produit conquis par lui sur la nature ».
Rappelons qu’il s’agissait d’une demande de brevet pour une bactérie
modifiée génétiquement et capable de digérer le pétrole brut. L’Office
américain des brevets et marques
rejette d’abord la demande, considérant la bactérie comme un
microorganisme vivant et donc, comme un produit de la nature. La
décision de la Cour suprême confirmera que la matière vivante est
brevetable et que la distinction entre « animé » et « inanimé » est
non pertinente à l’intérieur du droit des brevets. Le paradigme
servant maintenant de guide pour la détermination de ce qui est
brevetable n’est désormais plus la nature, mais l’intervention de
l’homme sur cette dernière. La Cour fera en cela référence au
libellé d’un rapport remis au Congrès américain,
qui affirme que « toute chose sous le soleil, faite par l’homme, est
brevetable ».
Cette décision fournit des arguments métaphysiques
aux adversaires du génie génétique qui soutiennent que l’homme se
met à la place de Dieu et usurpe les prérogatives divines.
Au plan de la santé publique, la portée de ce droit devient
litigieuse puisqu’en théorie, des transferts de gènes deviennent
possibles entre l’homme et l’animal, avec tout le cortège de risque
viral encore associé à ces nouvelles techniques. Cette situation
pose un problème d’équité au droit des brevets, puisque son but est
de récompenser les fruits de l’ingéniosité humaine, en proportion de
l’utilité sociale. Dans l’univers de la common law, le
jugement Chakrabarty s’accorde avec la tendance pragmatique du droit
américain à considérer que le but de la loi est de s’adapter à
l’évolution sociale. Les tribunaux ont, en effet, une plus grande
latitude pour discuter des impacts de leurs décisions et de leurs
adaptations aux valeurs contemporaines. Cependant, on peut
questionner le bien-fondé de ce pragmatisme dans une société
principalement vouée au culte du progrès économique.
1.2.2. Le débat
canadien entre une interprétation conservatrice et libérale
La Cour suprême du Canada refuse d’accorder un brevet sur l’oncosouris
de Harvard, préférant majoritairement dire le droit conformément à
une interprétation stricte des termes de la loi. Cette forme de vie,
dite supérieure en raison de son caractère auto-reproductible,
a posé plusieurs problèmes d’interprétation tout au long du débat
judiciaire dont elle fut l’objet. Rappelons que, contrairement à la
décision de première instance qui a confirmé celle du Commissaire
aux brevets de ne pas breveter l’oncosouris, la seconde instance a
accueilli le pourvoi en faveur de l’Université Harvard. Cette Cour a
estimé que le procédé, autant que le produit, correspondaient à une
« fabrication » ou une « composition de matière » au sens du terme
« invention », défini dans la loi.
Lors du prononcé des motifs, c’est cette question qui sera débattue
par la Cour suprême. La décision sera très partagée parce qu’elle
est soumise à deux méthodes d’interprétation de la loi et à deux
modèles de comportement judiciaire. D’une part, la position
dissidente a fait valoir ses arguments en fonction d’une méthode
téléologique. Celle-ci se traduit par la recherche de l’intention du
législateur. Cette méthode s’est accompagnée d’une vision bien
précise du rôle des tribunaux en ce qu’ils auraient pour fonction de
remédier à un ordre juridique antérieur.
Ainsi, en se basant sur l’approche pragmatique de l’arrêt
Chakrabarty, la position dissidente a proposé d’élargir les termes
de la loi afin de l’adapter au fonctionnement et à l’évolution de la
société.
En cela, elle était favorable à l’émission d’un brevet. D’autre
part, la position majoritaire a suivi une méthode plus littérale,
favorisant une lecture plus étroite des termes de la loi en fonction
de son contexte. Une vision plus conservatrice du rôle de l’activité
législative dont la tâche serait de dire ce qui est et non ce qui
devrait être lui permettra d’en arriver à une conclusion opposée et
de formuler un refus.
 Dans l’exposé de
ces motifs, la position dissidente fait valoir que, de façon
générale, il est admis que les formes de vie inférieures, soit les
plantes ou les bactéries non reproductibles, sont brevetables. Le
fait est qu’elles le sont, non en vertu de la distinction entre
l’animé et l’inanimé mais, parce qu’elles sont des composés de
matière vivante, issus d’un procédé de fabrication humaine qui ne
relève pas des lois de la nature. C’est donc l’intervention humaine,
suivant en cela la position majoritaire dans l’arrêt Chakrabarty,
qui est ici le critère déterminant et non le fait que cette matière
soit vivante ou inanimée.
De plus, dans le
cas de cette forme de vie supérieure, le litige naît du fait que
l’on sépare le procédé du résultat final, soit de la souris
elle-même. Le mot « matière » se réfère ici à un composé vivant dont
tout le processus est modifié par l’homme. En conséquence, ce
processus de modification ne permet pas à la souris de rester
« elle-même » ou « la même souris »
et « l’inventeur dont l’invention met à profit les forces de la
nature n’est pas moins un inventeur ».
Il s’agit donc de donner une portée plus large au mot
« fabrication » et ce, conjointement aux autres termes
« réalisation » et « machine », les rendant perméables à
l’interprétation libérale. Le contraire irait à l’encontre du
« souci judiciaire de confirmer une invention vraiment utile ».
En cela, les chercheurs de Harvard n’ont pas inventé une nouvelle
forme de vie imprévisible, qui ne susciterait que de stricts
intérêts commerciaux. Ils ont modifié une vie de manière nouvelle et
utile. Cela s’accorde avec l’économie générale des termes de la loi
qui veut que l’invention soit utile et non-évidente et avec son but
qui est de contribuer à l’avancement de la science. Selon l’avis de
la position dissidente « […] Harvard
ne sollicite, en échange de sa divulgation, que la récompense à
laquelle il a droit en vertu de la loi sur les brevets ».
Pour sa part, la position majoritaire formule plusieurs objections à
l’accueil du pourvoi. Tout d’abord, il apparaît peu probable que l’oncosouris
soit une matière que les chercheurs auraient inventée. C’est un être
vivant capable de se reproduire et le processus par lequel la souris
devient en elle-même prédisposée au cancer est complexe, échappant
complètement au contrôle de l’être humain. « On peut dire que la
même souris existerait sans l’injection de l’oncogène
[…];
elle ne serait tout simplement pas prédisposée au cancer ».
La méthode contextuelle adoptée par la position majoritaire veut
qu’il soit possible d’établir le sens des termes en se rapportant à
celui auquel les autres sont associés. De plus, l’interprétation des
termes de la loi doit suivre le sens usuel selon la méthode
littérale. En cela, le juge a souligné que le dictionnaire Robert de
la langue française définit le mot « matière » comme « une substance
qui constitue le corps et qui est l’objet d’intuition dans l’espace
et possède une masse mécanique ».
Cette définition s’accorde mal avec l’idée que l’on peut se faire de
la vie, qu’elle soit animale ou humaine. Quant au sens du mot
« fabrication », il s’applique d’ordinaire à quelque chose de
fabriqué à la main. En supposant qu’on lui donne un sens très large,
il désigne encore « […]
un procédé mécanique non-vivant »
et ne s’applique pas au processus mentionné dans le cas de l’oncosouris.
La Cour concluera que le libellé et l’économie de la loi ne sont pas
bien adaptés à ces formes de vie supérieures et présumera que le
législateur n’a pas voulu que le monopole conféré par le brevet
s’applique à ce genre d’invention. « L’objectif de promouvoir
l’ingéniosité n’exige tout simplement pas que toutes les inventions
soient brevetables […] ».
Chapitre 2 - Le
refus du brevet sur le vivant : une décision prudente pour l’intérêt
collectif en matière de santé
L’octroi d’un
brevet sur la matière vivante est au cœur d’un débat social et
économique majeur. L’exemple de la xénotransplantation illustre les
risques et les avantages que représente cette nouvelle technique
liée aux biotechnologies. En effet, il semble que, pour les uns, les
percées en matière d’innovation dans le domaine des soins de santé
soient difficilement conciliables avec un mieux-être au plan
collectif. Cette adéquation ne servirait que des intérêts
économiques liés à l’industrie pharmaceutique qui pourrait conduire
à un commerce éhonté de la matière vivante. Pour les autres, le
secteur des soins de santé demeure le principal bénéficiaire de la
biotechnologie (Section 2.1.). Dans ce contexte, différents rôles
sont joués par des intervenants sociaux qui, au Canada comme aux
États-Unis, sont susceptibles d’exercer un certain poids sur les
politiques gouvernementales en matière de brevets (Section 2.2.).
2.1. Un cas
d’exemple : la xénotransplantation
Sujet de
controverses au plan social et économique, la xénotransplantation
montre le délicat problème de l’équilibre entre les bénéfices
individuels liés à l’émergence des nouvelles thérapeutiques et la
venue possible de nouveaux virus, représentant un risque pour la
santé publique (Section 2.1.1.). L’aspect économique relatif au
droit des brevets dans le domaine des innovations médicales demeure
un élément capital. L’importance des gains financiers de l’industrie
est telle qu’elle éveille le soupçon moral, dès lors qu’il s’agit
d’un brevet sur la matière vivante. La
question de savoir si les innovations
biotechnologiques servent l’intérêt et la santé du public est
occultée par la notion de profits et d’intérêts économiques de
l’industrie (Section 2.1.2.).
2.1.1. Le choix
social entre bénéfice individuel et risque collectif
Depuis l’octroi du
brevet américain accordé pour un animal modifié génétiquement,
l’utilisation de cette invention s’est répandue mondialement afin de
mettre à l’essai des médicaments et des thérapies contre le cancer.
Plusieurs autres chercheurs ont créé des animaux transgéniques,
porteurs de maladies humaines, susceptibles d’être utilisés à des
fins de recherches médicales.
Ce brevet révolutionnaire a favorisé la recherche et le
développement scientifique dans le domaine de la santé par la mise
au point de thérapeutiques nouvelles.
 Au cours des
dernières décennies, ce noble but d’améliorer la qualité de vie de
l’être humain et, plus particulièrement, certains aspects relatifs à
la santé, a accru le prestige de la science médicale. Le secteur des
biotechnologies connaît une expansion et une croissance fulgurantes.
Dans un contexte social où la mort est posée comme un absolu à
combattre par tous les moyens, les innovations biotechnologiques
confronte la société à des choix complexes.
Dans plusieurs pays, contrairement au Canada, le domaine médical est
déjà au stade des transformations génétiques et de la
xénotransplantation sur les humains.
Le brevet sur l’animal transgénique (pouvant être aisément utilisé à
des fins de transplantation humaine) ouvre des horizons inédits dans
le domaine de la santé.
Dans le contexte
actuel de pénuries d’organes, tant au Canada qu’ailleurs dans le
monde, cette nouvelle technologie qu’est la xénotransplantation
promet une réserve illimitée de cellules, de tissus et d’organes
pour la guérison potentielle des humains.
Au Canada, les êtres humains constituent la seule source d’organes
pour sauver d’autres vies humaines. Ainsi, l’allogreffe
demeure la seule technique médicale efficace dans un contexte où la
rareté des organes constitue toutefois un problème crucial. En
effet, le don d’organes humains est insuffisant pour répondre à la
demande puisque, entre 20 à 30% des personnes en attente meurent
faute d’avoir obtenu cet organe vital qui aurait pu les sauver.
La xénogreffe
s’avère-t-elle être une panacée pour résoudre la pénurie d’organes ?
Le contexte trop incertain dans lequel elle est envisagée, au
Canada, ne fait d’elle qu’une solution médicale possible pour
contrer ce problème. Un organe issu d’un animal transgénique peut-il
devenir le seul espoir de survie de l’être humain confronté à une
maladie mortelle ?.
Parmi les animaux susceptibles de remplir efficacement ce rôle
social, c’est le porc qui a été choisi comme donneur d’organes en
raison de sa compatibilité avec l’être humain. Dans une perspective
plus large, la xénogreffe est-elle l’ultime recours pour secourir
les victimes de brûlures, pour procéder à des greffes osseuses ou
traiter des maladies telles que le Parkinson, l’Alzheimer, le
diabète ou le cancer ?.
Quoique que cette
innovation médicale comporte de nombreuses promesses curatives, elle
est loin de faire l’unanimité. Hautement controversée, elle soulève
de nombreuses questions d’ordre médical, juridique et éthique.
 Ainsi, la noble
volonté de guérir son prochain et de prolonger la vie se voit
soumise à une contradiction majeure lorsque les moyens utilisés pour
y parvenir sont susceptibles d’en anéantir les fins. La
transplantation d’un organe de source animale expose l’être humain à
des risques virologiques potentiels puisque certains agents
pathogènes présents chez l’animal peuvent lui être transmis. Les
risques associés à ces zoonoses
suscitent la crainte d’une épidémie à grande échelle pouvant ainsi
faire apparaître des maladies virulentes et agressives jusqu’alors
inexistantes dans notre société.
Certains soulignent que la nature réagit aux modifications qu’elle
subit en mettant en place un système de protection qui peut se
manifester par la production de nouveaux virus : « Toute
modification de l’écosystème viral est susceptible de créer les
conditions essentielles à l’émergence de nouveaux virus. Le risque
de contamination de virus animaux à l’homme ».
Aucun pays n’a
encore promulgué de lois particulières concernant la xénogreffe. Aux
États-Unis, elle est régie par une loi générale
et, malgré la carence juridique en ce domaine, des essais cliniques
sur la xénotransplantation sont déjà en cours dans ce pays.
Au Canada, considérée comme un outil thérapeutique, elle est
réglementée dans le cadre de la Loi sur les aliments et drogues.
À cet égard, le Canada adopte une position plus prudente que celle
de son voisin du sud puisqu’il possède, en vertu de cette loi,
l’autorité d’interdire tous essais cliniques, visant la
xénotransplantation, s’ils représentent un danger pour la santé
publique.
En outre, il prépare actuellement des normes nationales afin de
réglementer l’aspect sécuritaire de cette nouvelle technologie. Dans
le cadre de la législation relative aux brevets, il est signataire
de trois accords commerciaux (ALÉNA, ADPIC et OMC)
permettant l’exclusion de la brevetabilité sur des inventions dont
l’exploitation ultérieure peut compromettre l’ordre public ou la
moralité.
2.1.2. Les gains économiques au profit de l’industrie
 L’ultime
décision, rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire
Harvard, déçoit plusieurs promoteurs canadiens liés au commerce
dynamique que représente la biotechnologie. Le refus d’accorder ce
brevet, dont le rôle premier, on le rappelle, est l’octroi d’un
monopole d’exploitation de l’invention, représente pour certains une
menace réelle en ce qui a trait à la perte économique et au
ralentissement des avancées de la recherche. Certains chercheurs
vont jusqu’à affirmer que cet arrêt : «
[…]
met un terme final à [la]
poursuite du savoir et de l’innovation.
[Il
est]
une grande perte pour le Canada sur le plan social tout autant que
sur le plan économique (traduction) ».
L’industrie de la biotechnologie représente un secteur stratégique,
qui repose sur une économie nationale et internationale, et affiche
un taux de croissance parmi les plus accélérés au monde. Les
statistiques démontrent que les chiffres de ventes mondiales
totalisant 20 milliards de dollars en 1995 seront estimées à 50
milliards de dollars en 2005. En 1993, on estimait à 226,7
millions de dollars les ventes associées spécifiquement aux produits
issus d’animaux transgéniques.
La stratégie canadienne vise l’obtention de 10% de ce marché fort
lucratif d’ici 2005. Près de 90% des entreprises canadiennes du
secteur de la biotechnologie se spécialisent dans la recherche
reliée à la santé et près de 10% du budget fédéral y est consacré.
On peut comprendre que, pour les investisseurs de ce domaine en
pleine effervescence, l’importance de la protection de l’invention
ne doit pas être négligée. L’obtention du brevet demeure donc un
élément crucial dans ce processus puisqu’il est le moyen par
excellence d’améliorer la compétitivité internationale du Canada.
Parce que la mise
au point de ces technologies de pointe implique des coûts
considérables, elle ne peut se faire sans l’apport d’investissements
financiers importants. Ceux-ci exigent en retour une certaine
garantie d’où la protection accordée à l’invention et l’importance
du système des brevets. Ainsi, la récompense accordée à l’inventeur
pour son activité créatrice permet l’atteinte d’un double objectif :
financer la recherche et le développement et encourager
l’innovation. Dans le contexte canadien, le financement du secteur
des biotechnologies, l’un des plus performants de l’industrie,
provient en majorité de fonds d’investissements privés à cause du
manque de ressources financières publiques.
Depuis plus de
deux siècles, le droit des brevets a fait ses preuves, puisque des
brevets accordés à plusieurs innovations ont apportés des bénéfices
certains, améliorant considérablement le secteur des soins de santé.
Dans sa dimension économique et sociale, le système du droit des
brevets semble reposer sur une antinomie, soit celle du progrès et
de la stabilité. Le premier étant au service des intérêts privés qui
financent la recherche et, le deuxième, au bénéfice de la société.
Dans
cette optique, l’octroi d’un brevet sur le vivant est susceptible
de remettre en question le contenu de ce système.
En ce sens, il
suscite de nombreuses questions éthiques et économiques difficiles à
résoudre.
En matière de santé publique, la xénotransplantation en illustre un
des grands enjeux : « Le corps humain se trouve ainsi partagé entre
de puissants intérêts pharmaceutiques et médicaux et il est
difficile de distinguer ce qui constitue un véritable progrès pour
la science, d’une menace pour la collectivité ou d’une occasion
d’affaires pharmaceutique pour des spéculateurs ».
Dans la mesure où l’industrie des biotechnologies ne cesse de
s’accroître, est-il permis de penser que l’ampleur des profits
escomptés puisse être proportionnel aux avantages que l’homme peut
en retirer pour sa propre santé ?
2.2. La
polémique canadienne et américaine sur la santé publique
Aux États-Unis, la
question de l’octroi de brevets sur la matière vivante provoque de
vives réactions et certains groupes de pressions sonnent l’alarme
(Section 2.2.1.). Au Canada, ce sont des organes consultatifs, comme
Santé Canada et le Conseil canadien des biotechnologies qui, en
fonction de leurs intérêts respectifs, entreprennent de vastes
campagnes de consultations publiques (Section 2.2.2.). Dans un cas
comme dans l’autre, ces protestations et prérogatives sont-elles
efficaces ?
2.2.1. La position
alarmiste des groupes de pressions américains
 Il existe et il existera toujours, au sein de la société, bien des
signes de prise de conscience à propos des excès auxquels mène une
croyance aveugle dans les progrès de la science. Parfois, ces
manifestations prennent des allures excessives, voire
irrationnelles. Cependant, on peut légitimement penser qu’elles
s’avèrent le prélude d’une nécessaire autocritique des fondements
sur lesquels reposent les valeurs de notre société.
Aux États-Unis,
suite à l’arrêt Chakrabarty, l’arrêt Moore
a
été la source de nombreuses protestations et inquiétudes. Dans cette
affaire, rappelons-le, des brevets ont été accordés à l’Université
de Californie pour des produits bio-pharmaceutiques dérivés des
lignées cellulaires des tissus de Monsieur Moore. Ce dernier
poursuit l’Université pour obtenir une part des bénéfices. La Cour
suprême de Californie déclare que Monsieur Moore n’a aucun droit de
propriété sur les cellules de son propre corps puisque leurs
fabrications appartiennent désormais à ceux qui l’ont inventés et
crées. Le critère retenu est donc l’activité inventive de l’homme,
lui permettant ainsi d’obtenir un droit sur du matériel génétique
humain.
En 1987, l’Office
américain des brevets et marques annonce qu’il considère désormais
comme brevetables les organismes vivants multicellulaires non
humains et les animaux. Aux États-Unis, des voix s’élèvent pour
protester devant cette éventualité. Le représentant le plus célèbre
de ce mouvement de contestation est l’économiste américain Jeremy
Rifkin,
instigateur de la Fondation pour l’étude des tendances économiques.
Il adresse une demande au PTO afin d’obtenir que celui-ci revienne
sur ses positions. En conséquence, il y eut un moratoire sur les
brevets concernant les animaux. Celui-ci n’a duré que quelques mois.
Dès son expiration, un brevet est accordé pour la souris de Harvard.
Pour cet
activiste, l’enjeu fondamental est le suivant : les progrès en
matière de biotechnologie et en génie génétique nous mènent
inexorablement vers la réification du vivant, c’est-à-dire à la
réduction de l’être humain au statut de chose. Il considère que le
brevetage des formes de vie supérieures entraînera inévitablement
une commercialisation de la vie, ainsi, « […]
les êtres vivants [seraient]
considérés sur le même pied que les produits chimiques, les
automobiles ou les balles de tennis ».
Dans la même veine, un opposant américain, contre les manipulations
génétiques, pose cette question : « Quel sens pourra-t-il bien y
avoir à tomber sur un lapin dans un bois, quand les « lapins »
génétiquement manipulés seront devenus monnaie courante ? ».
Ces cas
d’extrapolations, concernant les effets néfastes du brevetage des
formes de vie supérieures, traduisent des préoccupations liées à des
enjeux sociaux et moraux importants. Ils agissent sur les
perceptions que nous avons de nous-mêmes et de l’environnement dans
lequel nous désirons vivre tout en questionnant les limites que nous
désirons poser et les bénéfices que nous sommes prêts à sacrifier au
progrès.
Toutefois, les
rejets sans nuance des politiques en matière de brevetage
n’empêcheront pas les excès de se commettre car, il faut avouer « […]
qu’au moment où le chercheur est en mesure de déposer une demande de
brevet, le mal que la recherche peut causer
[…]
est déjà fait ».
Dans ces
conditions, il faut non seulement être attentif aux risques que
représentent les technologies nouvelles, mais aussi à ceux qui sont
liés aux choix de nos démarches collectives.
2.2.2.
Les intérêts
distincts de Santé Canada et du Conseil canadien des
biotechnologies
Le contexte des innovations biotechnologiques suscite des
interrogations d’ordre économique, moral et social qui sont
alimentées par des idéologies de tous ordres. Celles-ci influencent
l’opinion publique et finissent par s’introduire dans la sphère
politique grâce aux rapports présentés par différents organes
consultatifs. Ces derniers sont animés eux-mêmes d’intérêts
distincts, soit parce que, directement liés à un ministère, comme
c’est le cas pour Santé Canada qui relève du ministère de la Santé,
soit parce que, regroupés sous des domaines de compétences diverses,
ce qui est le fait du Conseil canadien des biotechnologies.
Ces organes de consultation se sont penchés respectivement sur les
problèmes crées par les innovations biotechnologiques. L’Association
canadienne de santé publique, financée par Santé Canada,
a lancé un vaste programme de consultation publique sur la
xénotransplantation. Le Conseil canadien des biotechnologies s’est,
entre autres, intéressé à la délivrance de brevets pour des formes
de vies supérieures.
L’Association canadienne de santé publique a déployé une enquête de
grande envergure auprès du public, afin d’élaborer des normes en
matière de sécurité et de santé. Un comité d’experts a été formé
pour élaborer le contenu des questions. Quoique ces modes de
consultation soient des outils stratégiques pour informer la
population ou être au fait de ses doléances, il arrive bien souvent
que ceux-ci comportent des préjugés qui contribuent à présenter les
éléments sous un angle bien précis et dont on peut sérieusement
questionner la pertinence.
Il en est ainsi de
la question élaborée et posée par le Comité de consultation publique
sur la xénotransplantation : « La transplantation de l’animal à
l’humain : le Canada devrait-il donner son feu vert ? »
Les renseignements étaient présentés selon un schéma « risque
vis-à-vis avantages » pour la santé et reposait sur des arguments
d’ordre économique tendancieux, tel « au Canada, le nombre de
donneurs d’organes est le plus faible des pays développés. Il existe
un marché parallèle d’organes qui risque de mettre fin au don
d’organes gratuit. Des systèmes d’indemnités pourraient être mis en
place en cas d’infection… ».
À ces considérations, s’ajoutaient des éléments d’incertitudes,
fortement liés cette fois à des aspects moraux : atteinte à la
dignité humaine, nouvelles perceptions de l’homme etc. Malgré les
préjugés économiques manifestes de l’enquête, les répondants ont
majoritairement répondu qu’il subsistait trop d’incertitude sur la
question et que le Canada ne devrait pas donner son feu vert. S’il
n’est toutefois pas possible de conclure de ce refus que ce sont les
considérations des risques moraux qui ont prévalues sur les
avantages économiques. On peut toutefois soutenir, comme le fait
remarquer le Conseil canadien des biotechnologies, que bon nombre de
ces arguments sont « irrésistibles » au plan symbolique.
En effet, le
mérite des idées très nuancées de cet organe consultatif concerne
le fait qu’il questionne le fondement des valeurs morales afin de
montrer qu’elles sont des constructions sociales qui ont une énorme
influence dans la détermination de nos choix. Lorsqu’une question
est envisagée dans une perspective morale, « aucun ensemble de
conséquence bénéfique ne compense les effets néfastes ».
Ainsi, le seul choix d’un critère éthique dans la définition d’un
risque ou d’un avantage met en jeu des jugements de valeurs qui
déterminent déjà les réponses. Dès lors, lorsqu’il s’agit de
soupeser des enjeux complexes comme c’est le cas en matière de
biotechnologie, « la question est de savoir qui décide […]
et en se fondant sur les valeurs de qui ? ».
Le point de vue, adopté ici par le Conseil canadien des
biotechnologies, mérite d’être considéré. En effet, il questionne
les procédures de mise en valeur des arguments qui sont à l’œuvre
lorsqu’il s’agit de déterminer les enjeux des innovations
biotechnologiques. Il nous met en garde contre les conséquences que
peuvent avoir un trop grand nombre de considérations éthiques sur la
valeur de ces arguments. Il s’agit donc d’accroître cette vigilance
dans l’élaboration des politiques gouvernementales, car, même si
« il y a lieu de croire que les gens peuvent faire ces distinctions
la plupart du temps, il y a aussi lieu de croire qu’il ne le peuvent
pas ».
Conclusion
Le droit de
brevets existe depuis la fin du XVIIIe siècle. Dans la mesure où il
constitue un droit de propriété industrielle, et aussi parce que le
droit a toujours fait la distinction entre l’homme et les choses, le
vivant a toujours été exclu du champ de la brevetabilité. Cependant,
comme dans bien d’autres domaines, l’évolution du droit est liée à
celle de la société. En conséquence, les changements apportés aux
principes législatifs et doctrinaux du droit des brevets sont, pour
une grande part, déterminée par les progrès de la science et de la
technique. De plus, le déploiement autonome de cette dernière,
investissant le champ des sciences de la nature, fera bientôt en
sorte qu’on ne parlera plus de biologie mais de biotechnologie.
Depuis les vingt
dernières années, les progrès réalisés dans les domaines de la
biotechnologie ont créé de nombreuses remises en question au sein du
droit des brevets. Le brevet peut-il appréhender le vivant sous
toutes ses formes, et quelles conséquences aura la portée de ce
droit dans l’univers économique et social ? Cette question
litigieuse a été l’objet d’un important débat judiciaire, l’arrêt
Harvard qui, au Canada comme aux États-Unis, a provoqué de nombreux
remous. La question de la brevetabilté de l’oncosouris est l’exemple
éloquent de tous les problèmes que l’octroi d’un tel droit peut
susciter. En effet, elle fait naître une tension au sein du système
des brevets, parce qu’elle interroge sa vocation économique dans la
perspective sociale de son utilité pour la santé humaine et le
mieux-être collectif.
 Même si l’objectif
spécifique du droit des brevets n’est pas d’assurer un contrôle sur
les conséquences potentiellement néfastes des innovations
biotechnologiques, il n’en reste pas moins que cette question
devient implicite dans la conception du rôle du droit par
l’intermédiaire de l’activité législative.
La décision de la Cour suprême dans l’arrêt Harvard est, en ce sens,
révélatrice parce que l’on y voit s’opposer deux modèles
interprétatifs des règles de droit et deux façons de concevoir le
rôle des tribunaux. La position majoritaire a opté pour une vision
conservatrice en décidant que cette forme de vie n’était pas
brevetable du fait que la conception que nous nous faisons de la vie
et de la matière vivante ne peut correspondre à la définition d’une
invention. En assumant une vision plus libérale, et en cela conforme
à la tradition législative américaine, la position dissidente dans
cette affaire a considéré que le droit doit s’adapter au progrès de
la société. Son souci est pragmatique. En conséquence, pour ce type
d’interprétation, l’oncosouris devait bel et bien être considérée
comme une invention susceptible de contribuer au progrès de la
société.
En ce qui a trait à la portée du contenu du monopole conféré à
l’inventeur par un brevet, la Cour a estimé que, même si l’objet de
la loi est de favoriser la recherche et le développement, il est
possible de soupeser la promotion de l’ingéniosité en fonction
d’autres facteurs, notamment des facteurs moraux ou éthiques. Elle
s’est appuyée sur les recommandations du Comité consultatif canadien
des biotechnologies. Elle a considéré le risque que représente la
délivrance d’un brevet dans le fait de traiter l’être humain comme
une marchandise : « […]
la délivrance d’un brevet est, en réalité, une déclaration qu’une
invention fondée sur la matière vivante peut être commercialisée ». En accordant un brevet à un mammifère
vivant, il y a le risque de rendre l’être humain implicitement
brevetable.
Cela soulève une autre question : « celle de la ligne de démarcation
de moins en moins claire entre les êtres humains et les autres
formes de vie supérieures ».
La xénogreffe en est un exemple, elle remet en question la frontière
entre l’homme et l’animal : « le porc reçoit des gènes humains.
L’être humain reçoit des organes de porc. Où se termine le porc et
où commence l’être humain ? Combien d’ADN faut-il pour que l’un
devienne l’autre ? ».
Aux États-Unis, comme dans plusieurs pays, des lignées cellulaires,
des gènes humains ou des parties d’organismes vivants font l’objet
de brevets, assurant à toute une industrie, un monopole et des
profits indéniables. En contrepartie, lorsque cette protection visée
par l’octroi d’un brevet permet de sauver des vies et de mettre au
point des médicaments pour contrer des maladies foudroyantes comme
le cancer, la brevetabilité de la matière vivante devient
subordonnée à une vision manichéenne, que les dispositions actuelles
du droit des brevets semblent incapables d’éliminer.
En ce sens, la décision de la Cour suprême dans l’arrêt Harvard
témoigne d’une nécessaire éthique de la prudence qu’il convient
aussi d’insérer dans une perspective plus globale. Dans le contexte
plus large de la mondialisation, où échanges et accords
internationaux abondent, on peut se demander si le libéralisme
économique ne sacrifie pas d’importantes questions éthiques et
sociales au profit de réglementations plus uniformes. Dans ces
circonstances, on peut s’interroger sur la forme que prendra cette
éthique de la prudence dans le domaine du politique et les
convictions légitimes qu’elle sera destinée à servir. Lorsque l’on
considère les propos du ministre Allan Rock, réagissant aux
protestations de l’industrie devant la décision de la Cour suprême,
la question demeure entière : « notre effort portera sur un juste
équilibre entre, d’une part, l’encouragement à l’innovation et,
d’autre part, la protection des valeurs canadiennes ».
Organisme chargé de l’application de la législation en matière
de brevets, au Canada.
President
and Fellows of Harvard College
c. Canada (Commissaire aux brevets), [1998] 3 C.F. 510.
Thérèse LEROUX et Lyne LÉTOURNEAU,
L’être humain, l’animal et l’environnement : Dimensions
éthiques et juridiques, Montréal, Éditions Thémis, 1996, p.
225.
Accord de libre-échange nord-américain
entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis
et le gouvernement du Mexique,
17 décembre 1992, R.T. Can. 1994 no 2, 32 I.L.M. 289 (entrée en
vigueur : 1er janvier 1994) [ALÉNA], en ligne :
Dfait-maeci.gc.ca
http://www.dfait-maeci.gc.ca/nafta-alena/agree-fr.asp ,
Accord sur les aspects de la
propriété intellectuelle reliés au commerce,
en ligne :
Wto.org<http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#TRIPs>
et Mémorandum d’accord sur les
règles et procédures de règlement des différends de l’OMC,
en ligne : Strategis.ic.gc.ca http://strategis.ic.gc.ca/epic/internet/instp-pcs.nsf/vwGeneratedInterF/sk00131f.html.
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Dans cette
perspective et, sous l’angle des visions distinctes du Canada et des
États-Unis, cette étude se divise en deux parties. Elle présente
tout d’abord l’histoire du brevet lié à la matière vivante, en
montrant dans quelles mesures, un précédent judiciaire, l’arrêt
Chakrabarty